Формування статутного капіталу за рахунок кредитних коштів у США

Ми вже піднімали питання у статті, чи можна формувати статутний капітал борговими зобов'язаннями. Згідно із ч. 1 ст. 190 ЦКУ майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. Відповідно до частини другої статті 13 Закону про товариства товариство не може надавати позику для оплати вкладу учасника або поруку за позиками, кредитами, наданими третьою особою для оплати його вкладу. Таким чином, не можуть бути вкладом до статутного капіталу господарського товариства майнові права, що виникають у відносинах позики товариства з його засновником на підставі цінного паперу — векселя. Водночас законодавство не містить заборони щодо формування статутного капіталу товариства шляхом внесення грошових коштів, отриманих учасником у формі поворотної фінансової допомоги не від такого товариства, а від іншої особи.

Але це стосується України. А як це питання регулюється у США?

Дуже ретельно ці моменти розібрані у статті "Статус кредитора как "управляющего лица", автори: Джозеф В. Бартлетт и Филип С. Лапатин. В статті розглядається проблема відповідальності кредитора за дії позичальника, особливо у випадках фальсифікації фінансової звітності та банкрутства. Автори наводять приклад ситуації, де банк надав кредит компанії на розширення статного капіталу. Передбачалося що протягом п'ятирічного періоду кредиту, компанія А випустить публічні акції та використовує частину прибутку від продажу для погашення боргу банку Б. Згодом, після успішних торгів акціями виявиться,  що прибуток компанії А був суттєво завищений та неправильно сформований бухгалтерами, що змусило компанію А звернутися до процедури банкрутства. Після чого ціна новостворених акцій знижується в рази та покупці акцій подають прямий позов проти компанії А, її директорів та бухгалтерів, однак, попри ймовірність позитивного рішення, є підстави вважати, що ні керівництво, ні бухгалтери не зможуть відповісти грошовими збитками.  З цієї причини інвестори приєднуються до Банку Б як відповідача, посилаючись на §15 Закону про цінні папери, який, по суті, передбачає, що будь-яка особа, яка контролює сторону, відповідальну відповідно до §11, також може нести відповідальність у тій самій мірі, як і контрольована сторона.

На думку авторів, контроль кредитора за діями позичальника може виникнути у разі наявності економічної вигоди для кредитора та необхідності вжиття заходів щодо захисту третіх осіб.

Аналізуючи судові рішення, можна зробити висновок, що кредитор може нести відповідальність за невиконання своїх обов'язків контролю за позичальником, що має важливе значення в контексті справ про продуктову відповідальність.

Суддя Моск же зазначив, що не завжди відносини кредитор-позичальник припускають обов'язок контролю за поведінкою іншої особи, яка шкодить третім особам. Виключенням можуть бути ситуації, в яких кредитор став активним учасником у прибутку від проєкту, який він фінансував. Крім того, він зазначив що людина не вважалася б "контролюючою особою", якщо вона:

• не є виконавчим директором;
• не виконує функції виконавчого директора або директора;
• не є власником бенефіціарними, або не має права голосу щодо цінних паперів, які представляють понад 10% такої корпорації, що голосує;
• не є батьком, матір'ю, дитиною, братом, сестрою або нерозділеним чоловіком будь-кого особи, згаданої в пунктах вище; 
• не є кредитором такої корпорації, чия згода зараз потрібна або може бути потрібна в обставинах, підконтрольних йому, перш ніж відбудуться зміни в управлінні корпорацією або інші корпоративні угоди. 

Якщо вважати, що кредитор зобов'язаний контролювати позичальника, то всі кредитори можуть бути визнані "контролюючими" проєктами, які вони фінансують."  Важливо знайти чітку грань між захисними обмеженнями та повним кредиторським наглядом, на якій мають бути накладені обов'язки контролю. 

Суддя Дуглас же покладався на деякі висловлювання експертів CAB, які вказували на те, що відносини кредитор-боржник могли включати контроль.

Але, наприклад, в іншій справі, In re Clearfield Bituminous Coal Corp., Комісія з цінних паперів і бірж конкретно встановила, що право накладати вето на створення застави на надзвичайний борг не створює контролю. 

Розглянемо справу In re Walston & Co., за участю брокерської компанії. Комісія з цінних паперів і бірж (SEC) порушила позов про порушення §15 Закону про біржі цінні папери, стверджуючи, що деякі кредити товариству насправді були капітальними вкладеннями "кредитора", не згаданого в заявці на реєстрацію, що, отже, було хибним і вводить в оману. "Кредитор" створив траст для позики грошей товариству. Кожен із партнерів запозичив свій внесок у капітал партнера з обмеженою відповідальністю, який отримав ці гроші від довірених осіб. Умови цих позик дали "кредитору":

• право придбання часток товариства позичальників, у будь-який момент анулювавши залишок кредиту; 
• право на частку позичальників у прибутках та збитках;  
• право на проценти за кредитами, виданими довірчим партнеру/посереднику.

Було встановлено, що "кредитор" контролював ситуацію, оскільки внаслідок своїх різних позик він був вкладником понад 92% заявленого капіталу фірми та великих сум додаткового оборотного капіталу та отримував 90% всього прибутку, будучи відповідальним за збитки в аналогічній пропорції. Більше того, він набував би законного права власності на будь-яку частину фірми, якої він не володів, використовуючи різні опціони, і міг би витіснити з партнерства будь-якого чи всіх партнерів на власний розсуд. 

У світлі цього аналізу можна зробити висновок, що Банк Б у спочатку представленій ситуації не повинен відповідати за спотворення інформації Компанією А. Крім того, щоб наполягати на участі в акціонерному капіталі в якості фінансової підтримки, Банк Б запропонував вельми привабливу пропозицію, надавши собі частку в бізнесі компанії, але лише тією мірою, якою частина доходів від публічного розміщення буде використана для зменшення непогашеної заборгованості, до того ж кожне з обмежень та особливих умов були пов'язані із забезпеченням погашення боргу, а не з участю у прибутку як співпідприємець.

Корисні шаблони:    

Рішення про заснування товариства (один учасник)

Протокол про створення товариства з обмеженою відповідальністю

Статут товариства з обмеженою відповідальністю (другий варіант), (укр), Украіна

Статут / Рішення / Протокол / Структура для новостворюваного товариства, Україна

Договір про надання поворотної фінансової допомоги, універсальні сторони (укр), Україна

Договір позики між фізичними особами (англ), універсальний!!

Договір позики/Loan agreement (позика від нерезидента)

Договір позики (фінансова допомога) (укр, англ, укр-англ), універсальний

Договір позики (між нерезидентами), (англ-укр), (англ), універсальний

Договір позики з нерезидентом (укр-англ), Україна